POS. II Prot._______________206.11.2008

OGGETTO: Lavoro - Tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro - Delega di funzioni ex art.16, D.Lgs. n.81/2008.





ASSESSORATO REGIONALE DELLA COOPERAZIONE, DEL COMMERCIO, DELL'ARTIGIANATO E DELLA PESCA
Dipartimento Cooperazione Commercio e Artigianato

PALERMO






1. Con nota prot. n.1275 del 14 luglio 2008 codesto Dipartimento ha inoltrato, ai sensi dell'art.32, quarto comma, L.r. 7 marzo 1997, n.6 e succ. mod., la nota prot. n.6187 del 24 giugno 2008 con cui l'Istituto Regionale per il Credito alla Cooperazione (I.R.C.A.C.) ha chiesto un parere in ordine all'istituto della delega da parte del datore di lavoro delle funzioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, così come disciplinato dall'art.16 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n.81.
In particolare, viene chiesto:
1) se la mancata accettazione della delega da parte del dipendente individuato comporti l'impossibilità del conferimento della stessa;
2) se la delega possa essere remunerata, "a fronte delle responsabilità che il dipendente delegato assume in linea extracontrattuale";
3) "qualifica e mansioni che il delegato deve possedere, rispetto ad evenutali rivendicazioni per diversi e maggiori contenuti connessi anche alla qualificazione professionale prescritta (già posseduta o da acquisire)";
4) se sia possibile delegare le funzioni ad un soggetto esterno in possesso di specifica professionalità e titoli;
5) infine, se sia possibile conferire la delega "ad un organismo societario anziché ad un professionista".
Né l'IRCAC né codesto Dipartimento hanno espresso un orientamento sulle problematiche sollevate.


2. Preliminarmente si rappresenta che quest'Ufficio, a termini dell'art.7 del T.U. delle leggi sull'ordinamento del Governo e dell'Amministrazione della Regione Siciliana (D.P.R. 28 febbraio 1979, n. 70), è chiamato a rendere parere su specifici quesiti giuridico-interpretativi, in relazione ai quali l'Amministrazione richiedente deve evidenziare le norme giuridiche che presentano difficoltà interpretative, esprimendo anche il proprio circostanziato orientamento al riguardo.
Ciò nondimeno, in uno spirito di fattiva collaborazione, non ci si esime di affrontare, in termini generali, le problematiche evidenziate dall'IRCAC, dovendo ritenersi, peraltro, che codesto Dipartimento le abbia fatte proprie trasmettendo tout court la richiesta dell'Istituto.

Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.
L'art. 16, D.Lgs. 9 aprile 2008, n.81, recante "Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n.123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro", così dispone:
"Delega di funzioni. 1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:
a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.
2. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.
3. La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all'articolo 30, comma 4."

Il successivo art.17, D.Lgs. cit. dispone:
"Obblighi del datore di lavoro non delegabili. 1. Il datore di lavoro non può delegare le seguenti attività:
a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall'articolo 28;
b) la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi."

Di seguito, l'art.18, D.Lgs. cit., sempre in materia di obblighi, si occupa degli obblighi del datore di lavoro e del dirigente e l'art.19, D.Lgs. cit. degli obblighi del preposto.

L'assetto organizzativo dato dal legislatore al sistema della sicurezza nei luoghi di lavoro s'impernia, dunque, sui doveri del datore di lavoro, dei dirigenti e dei preposti "secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite" (v. artt.18 e 19, D.Lgs. cit.), ma contempla anche la possibilità, salva una serie di obblighi primari che rimangono a carico del datore di lavoro (art.17), di trasferire ad altri soggetti compiti che il medesimo non ritenga di potere svolgere adeguatamente e ciò attraverso lo strumento della delega.

Nella prima situazione i dirigenti e (in via più ridotta) i preposti, in quanto destinatari delle norme di prevenzione, sono titolari di obblighi iure proprio per assegnazione originaria ex lege, fondata sul ruolo da essi ricoperto e sulle conseguenti mansioni svolte.

Con la delega si ha, invece, un trasferimento di incombenze sulla sicurezza che, a determinate condizioni, può liberare l'organo di vertice da taluni suoi obblighi e dalle connesse responsabilità.
Le carenze della precedente normativa sono state colmate dal nuovo art.16, D.Lgs. cit. che, recependo la cospicua elaborazione giurisprudenziale, tuttora in buona parte valida, ha specificamente indicato i requisiti oggettivi e soggettivi della delega.
Ne deriva che le innumerevoli pronunce giurisprudenziali che avevano precisato i limiti e le condizioni perché una delega di funzioni possa esonerare da responsabilità il datore di lavoro, ben possono essere qui d'ausilio, in quanto valide anche in vigenza del recente D.Lgs. n.81/2008 cit.

Ciò premesso in via generale, sui quesiti esposti sub 1), 4) e 5), si può osservare quanto segue.
In ordine alle modalità di conferimento, va rilevato che la giurisprudenza, nell'elaborazione dell'istituto della delega, aveva già evidenziato la necessità dell'esplicita accettazione del delegato (v. Cass., sez. IV, 09.07.2003, n.37470), specificando altresì che "per la validità ed efficacia della delega (che deve essere espressa), occorre: ... la prova dell'accettazione della delega ..." (v. Cass.pen., sez. IV, 19 aprile 2005, n.23729).
In un recente caso di specie, il Tribunale, sulla scorta del consolidato indirizzo della Cassazione, escludeva la legittimità di una delega inespressa o implicita, "non foss'altro perché una delega di tal genere impedirebbe di apprezzare -a tacer d'altro- l'accettazione da parte del delegato" (Tribunale di Ravenna, sent. 21 maggio 2007).

Anche in dottrina si evidenziava che "naturalmente, non potendosi imporre obblighi, tanto più se con rilevanza penale, contro la volontà del soggetto incaricato, è appena il caso di aggiungere che si rende necessaria la libera accettazione della delega" (così, tra gli altri, G.Marando, Il sistema vigente del diritto della sicurezza del lavoro, Giuffrè, 2006, p.97).

Con la novella del 2008 il legislatore, nel prescrivere espressamente il requisito "che la delega sia accettata dal delegato per iscritto", è andato oltre il principio giurisprudenziale che richiedeva un consenso, anche tacito, alla delega (v. Cass. pen. 23 giugno 2004, n.28126), richiedendo per l'accettazione la forma scritta e ciò, evidentemente, a garanzia di un consapevole consenso del delegato in ordine agli obblighi di cui viene a gravarsi.

Dal nuovo quadro normativo deriva specificamente che la mancata accettazione comporta l'impossibilità di conferire una delega valida ed efficace.

In ordine al quesito sub 4), si può solo rilevare che nessun ostacolo giuridico si frappone alla nomina di un soggetto esterno alla struttura, quale delegato agli adempimenti in materia di sicurezza (v. G.Marando, op.cit. , p.97), rimanendo la suddetta, comunque, una scelta di merito dell'ente.

In ordine poi alla possibilità di nominare un organismo societario, va chiarito che la delega può comportare l'adempimento di obblighi che hanno rilevanza anche sul piano penale.
Pertanto, posto che la responsabilità penale è personale (art.27, Cost.), la delega non può che essere conferita ad una persona fisica.

Dal quesito sub 3), così come posto dall'IRCAC, non si evincono specifiche problematiche giuridiche, facendosi sommariamente riferimento ad "eventuali problemi"; ci si limiterà pertanto a fornire alcune indicazioni di massima.
La giurisprudenza prima ed il legislatore dopo, con la novella del 2008, hanno richiesto per la validità e l'efficacia della delega che il soggetto delegato sia idoneo al compito per competenza tecnica ed esperienza. Se, in linea generale, la capacità del soggetto costituisce un requisito per qualunque affidamento di lavoro, nel caso della delega occorre un quid pluris, cioè una particolare professionalità finalizzata all'apprestamento della sicurezza.
Altro elemento indefettibile è che il delegato fruisca di una piena autonomia decisionale e disponga di tutti i mezzi tecnici, finanziari e organizzativi necessari. Ciò significa che in mancanza anche di uno solo di questi elementi non opera l'esonero da responsabilità del delegante (non bisogna, infatti, sottovalutare che, attraverso la c.d. culpa in eligendo, in ordine alla capacità professionale del delegato ed in vigilando sul suo operato, il delegante non rimane sollevato da responsabilità).

Per garantire adeguatamente il rispetto dei principi su richiamati occorrerà individuare il delegato tra soggetti che rivestano profili professionali dotati -secondo una valutazione ex ante- di un sufficiente margine di autonomia decisionale.
Solo in tal senso risulterebbero preservati i principi di effettività, di corrispondenza, dell'assenza di culpa in eligendo, di congruità ed adeguatezza, di non ingerenza o di astensione del delegante e di non connivenza o di non acquiescenza, richiesti dalla giurisprudenza per esonerare da responsabilità il delegante.

Quanto, infine, al quesito sub 2) relativo alla remunerabilità della delega, non si comprende da quali specifiche esigenze il medesimo sorga, dal momento che basterebbe rimodulare il carico di lavoro del soggetto (dipendente) delegato, tenendo conto delle funzioni in materia di sicurezza allo stesso delegate.
Nelle suesposte considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.